新冠疫情影响下商业地产开发与运营法律风险分析与应对
阅读:2683 2020-03-17

新冠病毒疫情(以下简称“疫情”)的爆发和蔓延给商业地产开发与运营造成重大影响,包括筹备期项目开发建设不同程度停滞、招商难度增加、在营项目开业率急剧下降甚至整体关闭,客流量骤减、营业额严重受挫等。疫情带来的影响不仅仅是经营收入下降,而且同时引发诸多法律风险。如不及时做好法律风险应对处理和防控工作,不仅当前形势下各项工作受阻、争议纠纷增加、公司因此遭受损失或损失扩大,而且因法律风险管控不力导致的不利后果可能延伸至疫情结束后,影响公司及时平稳回归基本面,对公司经营发展造成长期负面影响。

本文旨在从商业地产经营者视角出发,对商业地产开发与运营各个环节受疫情影响而引发的法律风险进行分析,提出应对建议,以便为商业地产经营企业及时做好疫情期间应对工作提供参考,防范法律风险,避免或尽量降低公司损失。

由于时间紧张等原因,本文研究无法穷尽所有商业地产经营类型,研究对象以购物中心、百货商场为主,其他业态类型做适当参考。




01

法律风险分析和应对思路概述

一、法律风险现状概述
疫情爆发对商业地产开发与运营的各个主要环节都造成了很大影响,经调研,突出表现为以下几个方面:
1、筹备期项目工程建设及验收工作停滞;
2、招商难度增加,招商进度缓慢;
3、装修期租户装修及验收停滞;
4、租赁欠款现象严重,租户提出减免租约费用的请求,针对是否符合减免条件的争议增多;
5、商场疫情防控要求和租户经营需求存在矛盾,引发合同履行争议。

目前反映纠纷案例最多的是第4项,公司应及时组织对租户是否符合减免条件进行研究分析,包括是否符合不可抗力或情势变更。如符合,以公平合理的角度制定减免政策,包括减免期限、减免金额比例、减免条件等。第1-3、5项法律风险虽尚未大量爆发案例,但现实中仍以不同程度普遍存在。以上几个方面是引发法律风险的主要问题点,如不及时研究对策并执行,可能导致法律风险失控,导致或扩大公司损失。

二、法律风险应对思路概述

1、明确不可抗力/情势变更认定标准
虽然受疫情影响,合同双方原则上有权依据不可抗力/情势变更主张免责或减轻责任和损失,但实际认定执行没有那么简单。疫情爆发不是从某一天突然影响到全国各地各个行业,而是逐步扩散。即便是同一行业内部,疫情对不同业务条线以及不同工作事项的影响程度也是不同的。适用不可抗力/情势变更,需要结合个案实际情况进行判断。适用不可抗力/情势变更的主要法律依据是《民法总则》、《合同法》及合同法司法解释,但相关法律规定较为宏观,个案认定过程中难免出现争议。由于不可抗力/情势变更纠纷案件较疫情爆发前大量增加,为保障司法公正性、促进裁判标准尽量统一,已有部分地方法院出具审判指引,对不可抗力/情势变更制度在个案中是否能够适用以及如何适用,制定了相应裁判标准。比较典型的裁判指导文件相关规定如下:
(1)内蒙古自治区高级人民法院发布《关于审理涉新冠肺炎疫情民商事案件相关问题的指引》[1]第一条第2项规定“当事人一方提出不可抗力抗辩的,人民法院应准确核实疫情对当事人之间的权利义务关系是否构成影响和影响的程度。避免以疫情为名规避责任或者获取不当利益。”
(2)广西省高级人民法院发布《关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见》[2],明确规定审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件应坚持“鼓励交易原则”,“严格合同解除的条件,防止违约方滥用不可抗力或者情势变更抗辩,损害守约方合同利益。”并详细规定了不可抗力构成要件,关键要素,因果关系认定等内容。
(3)山东省济南市中级人民法院发布《关于涉疫情相关商事案件法律适用裁判指引》[3],明确指出“应避免将受疫情影响的合同一概笼统的适用不可抗力条款,须在个案中重点围绕举证责任分配、因果关系判断、合同履行程度、附随义务(即通知义务和减损义务)履行,并结合合同履行地具体的疫情发展阶段和行政措施强度综合进行判断和适用。”

尽管部分地方法院已出具审判指引,但由于合同履行实际情况的错综复杂性,司法实践认定过程中出现争议仍不可避免。在实务认定过程中容易出现的三个争议点是:第一,受疫情影响的具体期限(开始日和截止日)如何确定?第二,如何认定疫情对相关业务工作的影响程度?如何证明疫情影响与业务工作停滞存在抑或不存在因果关系?第三,疫情期间,如何保存相关证据才能证明以上两点?以上三个争议点没有统一标准答案,只能具体问题具体分析。在制定应对政策和工作方案时,应以解决以上三个争议点为核心,结合司法实践经验,尤其是最高院及当地法院裁判倾向,明确不可抗力/情势变更认定标准,完善法律风险防控措施。鉴于不可抗力与情势变更原则立法目的均为避免异常事件下机械僵硬履行合同可能造成的实质不公,司法实践中在裁判结果上的差异并不及法律概念差异那般明显,本文对涉及不可抗力与情势变更的内容不再各自展开赘述。

2、谨慎决策,规范操作,保存证据
受疫情影响作出的应对处理决策,应坚持谨慎规范的原则,例如是否同意减免租金,减免范围、幅度及持续期限,不仅需要考虑商务条件,还应考虑法律风险防范以及合规性。在经济下行的宏观形势下,商业地产招商与运营压力增加,疫情爆发更是雪上加霜,那么在这种情形下,仅仅依靠“甲方地位”、“人情关系”的传统经验来解决争议问题是不可行的。扭转传统工作思路,重视法律风险管理,重视规范操作,是有效保护公司合法权益的必然选择。重视证据管理工作,尽量保留有利证据。当出现争议后,所保留证据可以为协商解决争议提供有利砝码,协商不成,该等证据则可以成为以法律手段解决争议纠纷的有利保障。如对保存证据方面存有疑问,应及时与相关业务骨干及法务进行研究,充分将业务经验和法律经验结合起来,共同研讨制定最佳解决方案。公司应当重视“治未病”,不要等到形成争议纠纷后,才意识到防范风险的重要性。疫情无论持续长短,终究会结束,疫情期间不注意保存证据,疫情结束后如果爆发纠纷,再回头找补证据,很可能为时已晚。

具体来讲,需注意及时形成并保存以下证据:
(1)我方受疫情影响导致工作停滞的情形,应及时记录并保存相关证据。特别提醒证据显示具体日期的重要性,已签署合同及履行时间(合同、业务往来表单等),能够明确具体日期的,尽量明确;新签合同一律明确具体日期,表单需要明确日期的,一律填写具体日期;
(2)及时通知并采取减损措施;
(3)受疫情影响导致我方无法正常履行合同或在先承诺等,应及时通知相对方,并尽量采取减损措施降低损失,注意保存沟通证据和执行减损措施的证据。

3、预估未来,做好当下
我们不仅要做好当前问题的应对处理,还应当尽最大努力收集相关信息,研究预估未来局势发展变化,从现在开始做好准备应对未来。参考SARS疫情结束后消费市场的报复性回弹,新冠疫情结束后预计也会出现短期内消费额急剧上升的现象[4],那么如果因我方在疫情结束前未做好充足准备,导致疫情结束后无法及时恢复营业或及时开业,一方面公司因此错过商机,遭受巨大经济损失,另一方面租户会借此向我方提出索赔,引发争议纠纷。


02

商业项目开发与运营法律风险
分析及应对建议

商业项目分为筹备期和运营期两个阶段,不同阶段受疫情影响所反映出的法律风险,既有共同点,也有不同之处。本部分将对筹备期及运营期各自涉及法律风险及共同法律风险进行逐项分析,提供应对建议。

一、筹备期项目法律风险

(一)项目逾期竣工验收的风险法律风险分析及应对建议详见三(一)。

(二)项目开业前不能及时通过消防验收的风险
1、法律风险分析由于竣工验收滞后,项目开业前无法取得消防验收证明等文件,擅自交付并开业面临行政处罚风险。
2、参考案例
2017年1月,长沙某购物中心因未经消防验收擅自投入试运营,受到长沙市公安局消防支队的行政处罚,被责令停业,并处以罚款24万元人民币[5]。2019年11月,邢台市某商业广场工程,未经消防验收擅自投入使用,受到当地主管部门行政处罚,罚款额度达20万元人民币[6]。
3、应对建议
(1)根据疫情对施工进度的影响,预估实际竣工验收日期,提前和消防部门取得联系,争取简化验收程序,缩短验收时间;
(2)疫情管制结束后,采取赶工措施,确保及时完成项目竣工验收。

(三)疫情影响导致迟延交付的风险
法律风险分析及应对建议详见三(一)。

(四)逾期开业未及时沟通的风险
1、法律风险分析根据疫情对筹备期工作的影响,我方足以判断商业项目将延期开业的情况下,如未及时通知或进行其他有效沟通,届时租户提出违约赔偿,我方虽然可以依据不可抗力进行抗辩,申请免责或减轻责任,但仍存在较大不确定性的风险。如因我方未及时与租户沟通逾期开业事宜,而租户方在不知情的情况下仍对商铺开业持续投入资金而造成损失扩大,我方可能会因过错承担赔偿责任。
2、参考案例A公司开发的购物中心于2019年12月初向租户发出开业通知,通知2020年1月份为购物中心开业日,督促租户尽快完成开业前各项筹备工作。2019年12月底疫情爆发,A公司经内部研究决定,疫情结束后再开业。然而,A公司未撤回开业通知,也未及时将延期开业的决定与租户进行正式沟通,租户B在2020年1月份仍完成了店面装修、店员招聘,货品采买等工作。由于疫情结束日不确定,开业日预计延后数月之久,B为控制损失不得不和新招聘的店员解除劳动合同、自费存储货品。B因此产生的与店员解约赔偿费用、货品存储费用,向A提出索赔要求。虽然疫情导致购物中心延期开业属于不可抗力,但由于A公司对租户B损失扩大存在过错,仍然应对租户B扩大损失范围内承担赔偿责任。
3、应对建议根据疫情对筹备期工作的影响,我方应及时与租户联系,就疫情对开业筹备造成实质性影响导致无法按期开业的事宜进行沟通,争取达成共识,双方达成共识的证明文件可作为证明不可抗力的有效证据。即便未达成共识,我方积极沟通,对疫情影响无法按期开业事宜进行解释并保存相关证据,仍有利于不可抗力认定。

(五)施工现场疫情防控风险
1、法律风险分析根据政府防疫要求,建设单位和施工单位应开展施工现场的疫情防控工作,部分地方政府已发布明确通知(例如河北省[7]、江西省[8]、山东省济南市[9]),而如果我方未及时开展或执行不当,将面临行政责任风险。若因此造成疫情传染,则引发侵权责任,甚至被迫关闭施工场地,可能因此造成工期延误及一系列不利后果。
2、参考案例广东省东莞市某一停工建设项目发生员工聚集性感染新冠肺炎事件,共有4名人员先后确诊为新冠肺炎病例。该项目原有留守人员303人(其中工人279人,管理人员24人)。疫情爆发后按照东莞市住建局《关于切实做好疫情防控期间房屋市政工程复工和安全生产工作的通知》(东建质安〔2020〕2号)等文件要求,遣散170人,剩余133人留守[10]。
3、应对建议
(1)按照疫情防控要求,组织施工单位制定施工现场防疫措施并监督执行,如发现施工单位执行不到位,及时通知其改正,拒不改正的,保留沟通记录;
(2)疫情防控要求以公告的方式保存,防疫工作执行情况保持书面记录(由工作人员签字),以上证据妥善保存。一旦施工现场人员发生疫情感染,我方已执行疫情防控要求的证明文件可规避或降低承担法律责任的风险。

(六)防疫成本费用承担争议风险
1、法律风险分析关于防疫费用成本如何承担,各地陆续出台相关通知文件,例如浙江省住建厅[11]、湖南省住建厅[12]、江苏省住建厅[13]、山东省住建厅[14]、河南省郑州市城乡建设局[15]等,已明确将防疫费用成本列入工程造价。然而政府部门只是明确了防疫成本的计价规则,但没有明确指定防疫费用最终承担方到底是发包人还是承包人。确定防疫费用成本费用承担应分为以下几个步骤:第一,根据政府通知文件确定计价规则;如当地政府未发布正式文件,且合同内对疫情防控费用未明确规定的,则应尽量通过咨询政府主管部门的方式确认计价规则;第二,根据施工合同内相应计价规则条款,判断是否可以明确不可抗力/情势变更情形下疫情防控费用承担规则。如可以明确,则确定防疫费用成本费用承担方案;反之,则进入第三步;第三,双方协商共同承担,确定各自承担比例。根据不可抗力/情势变更原则以及司法裁判经验[16],司法机关判决共同承担的可能性比较大,但各自承担比例无法统一标准。在防疫成本费用承担双方协商不成而进入司法程序的情况下,将可能出现以下风险:
(1)双方承担比例很大程度上取决于司法裁量权,诉讼风险评估和控制难度大;
(2)防疫费用实际金额认定易出现争议,无法排除施工方虚报费用的可能。
2、参考案例A公司购物中心因疫情影响停工2个月,在停工期间,根据当地政府防疫要求,由A公司组织,施工单位执行,完成隔离房建设,由施工单位购买了防疫用品(消毒液、口罩、体温计等)对施工场地定期消毒。虽然根据当地政府通知防疫成本费用已列入合同总价内的措施费项目,但施工合同内未对不可抗力情形下增加的措施费如何分担进行规定,A公司和施工单位对如何分摊措施费内的防疫费用发生争议。同时,由于施工单位采买防疫用品时未保留采买记录,支付记录和发票,而且疫情期间建设隔离房所需人工费及材料费上涨,对于防疫成本具体金额认定方面,包括金额认定是否真实准确,费用上涨是否合理,双方无法达成一致。
3、应对建议
(1)根据政府通知和合同约定,尽量协商解决。双方协商过程中,虽然防疫费用承担比例暂时无法达成一致,但仍然可以对如何认定防疫费用金额的真实性和准确性进行协商,制定防疫费用认定标准,包括施工方须提供的费用支出清单,费用认定流程等,及时形成双方协商确认的书面文件。
(2)在防疫费用承担方案无法协商一致的情况下,咨询当地律师意见,并搜集参考案例,包括当地法院在先案例、最高院参考案例等,评估法院裁判倾向,以此作为双方调解的参考标准。

(七)户外广告位无法及时完成政府审批备案的风险
1、法律风险分析受疫情影响,商场户外广告位不能及时获得审批备案。为保障开业效果,不能出现空白广告位,那么只有两种选择,第一出租给租户,由租户发布广告;第二商场自行发布广告。无论采取哪种方案,都将面临行政处罚风险。同时,如果行政主管部门要求限期拆除,选择第一种方案,我方需承担违约责任风险;选择第二种方案,我方将自行承担广告制作安装费等损失。
2、参考案例2018年3月份,江苏省泰州市城市管理局对市内一处户外广告立案查处,认定广告经营者在未取得法定许可手续的情况下违法设置户外广告,做出责任拆除的行政处罚[17]。
3、应对建议提前和政府主管部门取得联系,争取简化审批备案程序,在商场整体开业前取得审批备案。

二、运营期项目法律风险

(一)租赁欠款风险(租金、物业费、推广费等)
1、法律风险分析受疫情影响,客流量骤减、营业额急剧下降,租户资金压力巨大,租赁欠款风险远远高于正常经营期,而且租赁欠款问题已不再是潜在风险,而是现实普遍存在的难题需要解决。因此,针对租户提出的减免申请,我方是否同意减免,是否符合减免条件,是目前解决欠款问题的核心。如对于租赁欠款双方无法达成一致,采取法律手段救济公司损失则不可避免。根据租约费用减免是否具有法律依据,划分为根据法律规定考虑减免的情形和根据商务合作关系考虑减免的情形。
(1)根据法律规定考虑减免,指的是疫情对租户正常经营造成实质性影响,结合租赁双方履约实际情况符合不可抗力或情势变更原则,从司法裁判角度,司法机关支持租户的减免诉求可能性较大的情形。如果公司坚持不予减免,一旦发生纠纷,公司存在败诉风险,且增加维权成本;例1:政府部门未明确要求关闭商场,我方为控制疫情主动关闭。如果无法提出客观证据证明主动关闭的必要性合理性(如不主动关闭,将会爆发疫情或造成疫情在商场大规模传染),则司法机关支持减免的可能性较大,甚至我方可能因此承担违约责任;例2:疫情期间虽然仍在开业,但商场考虑到客流稀少,推广效果不佳,为节省成本,主动停止一切推广活动,租户无法享受推广服务。如双方对推广费减免无法达成一致,司法机关支持减免的可能性较大。
(2)根据商务合作关系考虑减免,指的是疫情对租户正常经营并缴纳租约费用不构成不可抗力或情势变更,我方根据商务合作关系考虑給予减免的情形。这种情形下,公司具有较大自主权,但减免程序仍需注意合规性。例如:已经签订减租协议,约定2-3月减免60%租金,由于销售持续未见好转,而租户仍要承担货品积压亏损,员工房租等成本支出,故再次申请延长减免期限或申请调整为2-3月减免80%租金,这种情况下应认定为商务关系减免。在疫情爆发后,双方已经基于疫情影响进行了充分研究评估和谈判,最终对减免租金事项达成一致意见,在没有新的不可抗力和情势变更事件出现情况下,再次申请减免缺乏法律依据。双方可基于长期合作,互信共赢的商务关系就租约费用减免事宜继续谈判,但是否同意减免以及减免幅度,应当根据公司制度流程规定,履行相应程序,保证合法合规。
2、应对建议
(1)区分不同减免情形,研究制定相应减免政策和减免条件;
(2)完善减免协议,加强履约保障;例如在减免协议内设置减免条款生效条件或失效条件,以提高租户违约成本。例如“如果乙方存在违约行为,减免优惠政策取消,乙方须按合同规定的原标准全额补齐缴纳租约费用。”
(3)对于租户提出的减免申请,根据公司制度流程完成审批,及时签署减免协议。

(二)恢复开业日不确定的风险
1、法律风险分析疫情期间,租户因各种原因闭店,而疫情结束前,客观上无法确定恢复开业日,租赁双方难以形成一致意见;疫情结束后,能否及时恢复营业仍存在不确定性。基于不同原因情形闭店,涉及不同法律风险,具体如下:
(1)我方主动整体关闭,引发违约风险;
(2)政府要求关闭,我方未保留政府通知文件,引发违约风险;
(3)租户主动与我方协商闭店,租户不能及时恢复营业的风险;
(4)我方主动要求停业的租户,未及时保留沟通一致的证据,引发违约风险。
2、应对建议
(1)我方主动整体关闭的情形下,须提前与租户沟通协商,充分解释整体关闭的必要性合理性,附相关支撑材料(如有),并及时保留租户回复确认的文件或以实际行动同意并配合闭店的证据,避免被认定为单方通知即关闭;
(2)政府要求关闭的情形下,及时保留政府通知文件;
(3)租户主动与我方协商闭店的情形下,及时保留协商一致的文件,文件内明确双方对闭店期间租约费用履行意见,恢复营业的时间条件等,闭店期限应当明确,如需要延长闭店期限双方可另行协商,但不可模糊规定“待疫情结束后恢复营业”等类似内容,防止租户借此逃避合同义务和违约责任,同时又对我方使用解约权造成障碍。
(4)我方主动要求租户停业的情形下,仍应当以协商沟通的方式提出停业要求,并及时保留租户回复确认的文件或以实际行动同意并配合我方要求的证据,避免被认定为我方单方要求租户停业。

(三)疫情期间营业租户合同履行风险
1、法律风险分析
(1)租户以疫情影响导致经营无法维系为由提出解约;
(2)疫情爆发前合同履行已经存在争议的,部分租户借机逃避违约责任甚至逃铺;
(3)受疫情影响,需变更交付时间,开业时间,租约费用标准的,详见本文相关内容。
2、应对建议
(1)针对租赁期限为6个月或剩余租赁期限不足6个月的租户提出解约,综合考虑疫情期间客流及销售额急剧下降,以及疫情持续未有明显好转的情况,建议同意协商解除。如不属于以上情形,原则上为保护我方合法权益,不同意解约。
(2)对于疫情爆发前合同履行已经存在争议的租户予以特别关注,客观上不受疫情影响的情况下,未履行的合同义务仍应督促其继续履行;如存在违约行为,继续督促其完成整改或承担违约责任等;加强商场物业管理,避免租户借疫情闭店盘点为由趁机逃铺。

(四)广告位合同履行争议风险
1、法律风险分析受疫情影响,客流稀少,广告效果大打折扣,已签约租户提出调整发布日期等要求,双方可能引发合同履行争议风险。
2、应对建议本着商务合作关系,可与租户协商变更广告位发布日期,但不代表公司有法律义务接受租户请求。是否符合不可抗力或情势变更原则,应结合个案判断,如同意变更,本着公平合理的原则协商确定变更后的发布日期。如协商一致,应及时形成补充协议或其他双方确认的书面文件。

(五)经营管理违反疫情防控要求的风险
1、法律风险分析
(1)我方或租户未按政府要求采取防疫措施或执行不当,出现疫情传染事件,商场被迫关闭,给公司造成经济损失和声誉损害,同时消费者向我方投诉索赔引发侵权责任风险。
(2)自营、联营店铺商品价格违规上涨,涉嫌哄抬物价,公司因此承担行政责任风险,如形成舆情事件,对我方声誉造成损害。
2、参考案例
例1:2020年2月,广东省广州市某写字楼一名职工确定为新冠肺炎,其所在公司全体职工已经开始隔离停止办工,相关部门对该楼层及单位进行全面消毒[18]。
例2:2020年1月,山东省济南市某商场发现多起新冠肺炎关联病例,该单位存在不严格落实政府防疫要求等问题,现发现1例确诊,5人传染,门店员工及家属现在大多被隔离观察,商场闭店,该单位董事长被约谈[19]。例3:2020年1月,天津市静海区市场监管局根据举报对天津市某超市进行检查。经查,当事人以130元/桶购进“德玛雅阁”牌84消毒液(20L),以550元/桶销售。天津市静海区市场监管局认定当事人构成哄抬价格的违法行为,2月6日下达《行政处罚决定书》,作出罚款50万元的行政处罚[20]。
3、应对建议
(1)我方作为商场管理方,根据政府要求及时做好防疫工作安排,监督租户执行情况,具体措施包括,实时统计店铺经营信息,店铺管理人员信息,每日收集店铺人员体温及身体状况信息等。
(2)禁止借疫情时机违规涨价,将该要求纳入防疫要求内容并监督执行。

三、筹备期与运营期项目均涉及的法律风险

(一)疫情影响导致迟延交付的风险
1、法律风险分析受疫情影响,政府进行交通管制甚至封锁,公司与租户无法顺利按约定日期完成交付。如不符合不可抗力条件,则可能引发违约风险。从发生可能性来讲,如果是筹备期项目,因我方原因导致迟延交付的可能性更高;如果是运营期项目,租户原因发生迟延交付的可能性更高。
(1)筹备期项目
受疫情影响工程建设进度滞后,房屋各项交付条件可能不完全具备或存在瑕疵,而租户可借此拒绝接收。如果未通过竣工验收擅自交付使用,即便租户同意接收,我方仍面临行政处罚风险[21]。若非疫情影响,租户一般情况下希望在约定期限内尽快进场施工,以保证按期完成装修并开业。即便交付条件不理想,多数情况下也会做出妥协让步。而现在受疫情影响,存在诸多不确定性,租户会对房屋交付验收更加严格。
(2)运营期项目
一般来讲,造成逾期交付的情形分为两类:
1)受疫情影响,原租户未及时完成物品搬离、装修拆除等工作,导致我方无法按合同约定时间和标准交付给新租户,如对交付时间和交付标准无法协商一致,新租户有权拒绝接收商铺。
2)我方商铺符合交付条件的情况下,因疫情影响导致租户无法及时接收。即使客观上租户可以接收商铺,但接收后租户仍然不具备进场施工条件(装修工人无法及时复工,原材料供应困难等),因此租户接收商铺的积极性不大,可能会提出各种理由迟延接收商铺。
2、应对建议及时对交付争议事项进行沟通,根据合同约定,如属于我方违约,及时督促相关部门整改尽快达到交付条件;如交付瑕疵不足以构成拒绝交付的条件,则应及时将公司意见通知租户,保留相关证据。

(二)疫情影响导致招商难度增加的风险
1、法律风险分析租户对是否进驻或何时进驻持观望态度,招商难度增加,具体表现为:
(1)由于疫情拐点尚未明确到来,租户对进驻后营收是否能够达到预期心存疑虑;
(2)项目工程进展滞后,是否能够在预期范围内顺利通过竣工验收等仍存在不确定性,减弱租户与公司的合作信心;
(3)虽已完成竣工验收,但因疫情管制商场开业日不确定,且租户无法进场施工。招商难度增加可能出现两种后果,第一,招商进度滞后,进而影响能否顺利开业及开业率,对我方商业利益具有深远影响;第二,受疫情影响,租户观望态度导致合同洽谈难度增加。租户不仅要求降低租约费用标准,而且对合同条款审核也会更加苛刻,要求甲方承担更多的合同义务,减轻乙方合同义务及违约责任,尤其是商铺交付/接场、消防验收,合同解除权、不可抗力、闭店等条款会成为争议焦点。
2、应对建议:及时调整招商谈判策略。不可固守以往的审核标准,否则将造成招商进度更加缓慢,甚至洽谈失败,失去商业机会,但也不可为片面追赶招商进度而无限度妥协。因此,及时调整招商策略,根据租户市场地位、与我方的合作关系等因素,制定租户品牌明细,划分不同租户类别,针对不同类别租户对应制定不同商务条件标准和合同条款审核标准。

(三)入驻租户无法及时开业的风险
1、法律风险分析疫情爆发前已入驻但尚未开业的租户,存在无法及时开业的风险,具体表现为:
(1)装修施工进度停滞;
(2)无法及时完成验收,包括合同双方验收和消防验收。
(3)无法及时取得经营证照。以上风险如未得到及时妥善解决,疫情结束后租户仍未在合理期限内及时开业,对我方经营利益造成影响。如因我方未提供必要配合等原因导致租户逾期开业,我方因此承担违约责任风险。
2、应对建议
(1)关注租户筹备进展,及时与租户沟通,评估疫情对租户装修验收、办理证照的实质性影响,及时收集相关信息资料。如疫情结束后租户未在合理期限内开业,所收集的信息资料有利于判断租户未及时开业应认定为违约还是适用不可抗力处理。
(2)需我方配合的及时予以提供必要配合,如受疫情影响导致无法提供配合工作的,应及时与租户协商处理,并保留沟通协商证据,避免后期被认定为违约的风险。

(四)保证金/押金不足的风险
1、法律风险分析“经济下行+疫情”双重影响下,租户资金紧张,保证金/押金不足的风险增加,具体表现为:
(1)招商难度增加,合同谈判时更多租户提出降低保证金/押金金额,为完成招商目标,我方不得不做出一定让步,从而导致保证金/押金可覆盖损失范围降低,公司经营风险增加;
(2)租户资金紧张,保证金/押金催缴率(即催缴支付率)下降,公司经营风险增加,维权成本增加。
2、应对建议
(1)合同洽谈过程中,如同意下调保证金/押金标准,建议设置优惠条件。例如,合同内增加“如租户违约则取消优惠,租户须按原定标准全额补缴保证金/押金”等类似规定;
(2)明确分工,对未足额缴纳的租户及时进行催缴,保留催缴证据。

(五)物业管理风险
1、法律风险分析
(1)由于疫情防控要求,物业外包服务工作(包括保洁、安保及其他物业秩序管理)工作内容增加,工作要求更加严格,加之疫情管制外包服务人员无法及时复工导致人手紧张,造成在岗人员工作量大幅增加,外包服务单位可能因此提出调整合同价款的需求;
(2)我方(物业服务需求方)和外包服务单位(物业服务提供方)可能因疫情发生供需矛盾,具体如下:
1)疫情导致商场关闭,或虽未关闭但在营租户少,因此物业服务用工需求减少,导致“供大于求”。随着店铺陆续恢复营业,该矛盾可慢慢缓解,但如果当地疫情影响恶化,供需矛盾则可能因此加重。
2)疫情管制导致外包服务人员无法及时到岗,导致“供不应求”。随着各地陆续复工,该问题可得到有效缓解。
2、应对建议
(1)由于疫情原因引发上述风险情形,首先由双方协商处理。如协商不成,结合合同履行实际情况判断是否符合情事变更原则,如符合,再行对合同变更进行协商,及时签订补充协议。
(2)修订物业外包服务范本,增加甲方有权调整服务人数的条款。

(六)餐饮租户恢复堂食营业的风险
1、法律风险分析疫情初期,各地政府对堂食采取禁止或严格限制措施,在当地政策未有变化的情况下,餐饮租户违规恢复堂食经营,将面临行政处罚风险。随着疫情好转,各地政府开始有限制的放开堂食政策,餐饮租户可根据商场及政府防疫要求,选择恢复堂食营业。虽然在符合政府防控要求的前提下,恢复堂食的行为合法合规,但客观上仍可能存在引发疫情传染的风险,而一旦发生疫情,无论对租户自身,对周边其他租户及商场整体经营管理都会造成严重影响。从疫情防控的角度上讲,在疫情确定结束前,不宜恢复堂食。如因恢复堂食造成疫情传染,造成更大的经济损失及引发商誉损害。然而,从商业经营风险角度考虑,由于受疫情影响销售低迷,商家经营承担巨大经济压力,如疫情长期持续,部分租户将难以维持甚至彻底丧失履约能力。在不违反相关法律法规和政府防疫要求的情况下,恢复堂食经营是租户的合法权利,我方无权强行禁止。如我方强行禁止,租户以我方原因导致无法正常营业而收入低下为由,拖欠租约费用甚至提出索赔,司法机关可能因此认定我方超过必要限度,对合同履行存在过错,我方甚至因此承担违约责任。
2、参考案例
例1:2020年2月3日,景德镇市珠山区市场监管局开展“禁堂食防疫情”集中大检查行动。此次检查行动中,珠山区市场监督管理局共劝导餐饮经营户停止堂食700余户次,共督促60家有堂食单位进行改正,累计对6户经多次劝导拒不改正的经营户予以查封[22]。例2:根据有关媒体报道,浙江省温州市平阳县市监局查封152家违规堂食的餐饮店[23]。
3、应对建议公司在综合考虑防疫风险和经营风险后,如不同意恢复堂食,应与租户本着平等协商的原则充分沟通,保留沟通证据,避免认定为我方单方限制租户恢复营业;如同意有限度的恢复堂食,建议同时做好以下法律风险防范工作:
(1)恢复堂食营业须由租户主动以书面形式提出,并要求其出具防疫保证书;防疫保证书内应明确租户恢复堂食的防疫措施,以及如果因堂食引发疫情租户应当承担的责任。
(2)从疫情防控角度,经研究不宜大范围恢复堂食营业的,应与餐饮租户做好沟通工作,避免一家租户恢复堂食,剩余餐饮租户形成连锁反应,导致防疫工作失控。
(3)政府对疫情期间堂食经营有明文规定的,严格遵照执行。如果当地政府未发布明文规定,或政府行政要求有窗口指导的特点,有必要咨询政府防疫工作主管部门,对恢复堂食营业有无禁止性或限制性要求,以此明确商场管理要求。
(4)持续关注政府发布的防疫要求,如涉及堂食经营及时通知相关租户。

结语
截止目前,虽然疫情已有所好转,部分省份(广东省、山西省、云南省、贵州省、江苏省、安徽省、四川省等)已将疫情防控一级响应调整为二级响应,内地新发病例开始下降,但不代表疫情警报解除,也不代表疫情对商业项目开发与运营的不良影响以及法律风险正在逐渐减弱甚至消失。越到疫情后期,疫情期间产生的争议纠纷愈发逐渐暴露,甚至有集中爆发的可能性。如我方不及时采取应对和防范措施,公司将因此承担法律风险失控带来的不利后果,包括但不限于承担法律责任、经济损失、商誉损害等。本文编制由于时间紧张,经验欠缺,且调查研究无法穷尽所有商业项目特点,有所疏漏在所难免,不足之处还需业内专家批评指正。


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